Les Fondations Familiales émiriennes face au Corporate Tax

Les Fondations Familiales émiriennes face au Corporate Tax

Note à l’attention des principaux, family officers et de leurs conseils

1. Objet et champ

La présente note examine le traitement fiscal des fondations émiriennes sous le Federal Decree-Law n° 47 de 2022 relatif à l’imposition des sociétés et des entreprises, tel que modifié (la « Loi CT »), avec une attention particulière à l’option de transparence ouverte aux Family Foundations par l’article 17, à son extension aux entités sous-jacentes par la Décision ministérielle n° 261 de 2024 et aux obligations de suivi précisées notamment par la Federal Tax Authority.

Elle s’adresse aux principaux et aux family officers qui détiennent, ou envisagent d’établir, une fondation immatriculée dans l’ADGM, le DIFC ou le RAK ICC. Son angle est délibérément inter juridictionnel : une fondation émirienne fiscalement transparente sur le plan local peut demeurer opaque dans l’État de résidence de ses bénéficiaires, et c’est l’analyse menée du côté de cet État qui détermine fréquemment si la structure produit le résultat recherché.

La présente note est de portée générale et ne saurait se substituer à une analyse circonstanciée adressée par écrit à une situation donnée.

2. La règle par défaut sous la Loi CT

Aux termes de l’article 11 de la Loi CT, les personnes morales constituées, établies ou reconnues aux Émirats Arabes Unis — en ce compris les fondations établies sous l’empire des ADGM Foundations Regulations 2017 tels qu’amendés, de la DIFC Foundations Law (DIFC Law n° 3 de 2018), telle qu’amendée, et des RAK ICC Foundations Regulations 2019 telles qu’amendées — sont en principe qualifiées de Taxable Persons. Elles déterminent leur Taxable Income selon les règles ordinaires de la Loi CT.

Le taux de 9 % s’applique en principe au Taxable Income excédant le seuil de AED 375 000, pour les exercices ouverts à compter du 1er juin 2023. Cette règle doit toutefois être lue avec les tempéraments propres au régime UAE : une fondation constituée dans une zone franche peut devoir être examinée au regard du régime des Qualifying Free Zone Persons, et certains revenus peuvent être exclus du Taxable Income, notamment certains dividendes et revenus de participations éligibles.

À défaut d’option, l’enjeu n’est donc pas seulement d’éviter un taux nominal de 9 %, mais d’éviter une imposition et une compliance au niveau d’un véhicule qui, économiquement, sert souvent de simple enveloppe patrimoniale familiale. Les revenus du patrimoine — dividendes, intérêts, loyers, plus-values — doivent être qualifiés selon les règles de la Loi CT avant de conclure à leur imposition effective au niveau de la fondation.

3. L’option Family Foundation (article 17)

L’article 17 de la Loi CT permet à une Family Foundation de présenter à la Federal Tax Authority une demande tendant à être assimilée à un Unincorporated Partnership, c’est-à-dire à un régime de transparence fiscale pour les besoins du Corporate Tax. Lorsque la demande est approuvée, les revenus, gains, actifs, passifs et charges sont attribués aux bénéficiaires selon les règles applicables, et aucun Corporate Tax n’est dû au niveau de la fondation elle-même.

L’option est subordonnée à cinq conditions cumulatives :

(i) la fondation doit avoir été constituée au bénéfice de personnes physiques identifiées ou identifiables, au bénéfice d’une entité d’utilité publique (public benefit entity), ou des deux ;

(ii) son activité principale doit consister à recevoir, détenir, investir, distribuer ou plus généralement gérer des actifs ou des fonds associés à des objectifs d’épargne ou d’investissement ;

(iii) elle ne doit exercer aucune activité qui aurait constitué une Business ou une Business Activity si elle avait été exercée directement par son fondateur (founder), son disposant (settlor) ou l’un de ses bénéficiaires ;

(iv) la fondation ne doit pas avoir pour finalité principale l’évitement du Corporate Tax ; et

(v) elle doit satisfaire toute condition complémentaire fixée par le Ministre.

La condition (iii) est la plus fréquemment sous-estimée. Il faut distinguer la simple détention patrimoniale d’actifs, y compris de titres de sociétés opérationnelles, de l’exercice direct ou indirect d’une Business ou Business Activity par la fondation ou par une entité sous-jacente. La zone de risque apparaît lorsque la fondation ou la holding transparente ne se limite plus à détenir et administrer des actifs, mais intervient dans l’exploitation, rend des services, facture des prestations, emploie du personnel opérationnel ou prend part à la conduite commerciale du groupe.

La condition (iv) doit être lue avec la logique générale anti-abus de la Loi CT. Une structuration patrimoniale peut légitimement rechercher la gouvernance familiale, la protection du patrimoine et la continuité successorale ; elle devient fragile lorsque l’économie de Corporate Tax est présentée comme le motif principal ou lorsque l’arrangement produit un avantage fiscal contraire à l’objet de la Loi CT.

4. Les entités sous-jacentes — Décision ministérielle n° 261 de 2024

La Décision ministérielle n° 261 de 2024, qui a remplacé la Décision ministérielle n° 127 de 2023, a étendu le régime des Family Foundations sur un point pratiquement décisif : une personne morale détenue et contrôlée en totalité par une Family Foundation traitée comme Unincorporated Partnership peut elle aussi solliciter le bénéfice de l’assimilation à un Unincorporated Partnership.

Cette extension suppose une chaîne ininterrompue d’entités elles-mêmes intégralement détenues et contrôlées, chacune traitée comme Unincorporated Partnership conformément à la Loi CT. Une rupture de détention, de contrôle ou de transparence à un niveau de la chaîne peut compromettre l’alignement fiscal de l’ensemble.

Avant la MD 261/2024, une entité ad hoc sous-jacente détenant le portefeuille d’investissement familial demeurait une Taxable Person quand bien même la fondation supérieure avait opté pour la transparence, de sorte que la structure consolidée offrait une efficacité limitée. Depuis la MD 261/2024, une chaîne d’entités de détention intégralement contrôlées peut être alignée en transparence, sous réserve d’une compliance continue et du respect du test de l’article 17(c) à chaque niveau de la chaîne.

Lorsque la structure comprend des public benefit entities parmi les bénéficiaires, les conditions additionnelles prévues par la MD 261/2024 doivent être vérifiées séparément, notamment l’absence de Taxable Income au niveau de l’entité concernée ou la distribution du revenu concerné dans les délais requis, selon la configuration.

L’option n’est ni automatique ni définitive. Chaque entité doit présenter une demande propre, satisfaire aux conditions de manière continue, et l’option demeure révocable ou susceptible de cesser de produire effet en cas d’évolution des circonstances.

5. Ce que l’option n’élimine pas

Une option Family Foundation accueillie modifie la qualification fiscale de la structure pour les besoins du Corporate Tax ; elle ne supprime pas la discipline de compliance qui entoure la fondation et les entités sous-jacentes.

• l’enregistrement préalable auprès de la FTA aux fins du Corporate Tax, l’option modifiant le régime applicable mais non la nécessité de disposer d’une immatriculation fiscale lorsque celle-ci est requise ;
• le dépôt de l’annual confirmation requise après approbation de l’option, dans les délais applicables ;
• la tenue d’une comptabilité et d’une documentation permettant de démontrer le respect continu des conditions de l’article 17 et de la MD 261/2024 ;
• les obligations de classification et de déclaration au titre du Common Reporting Standard et du FATCA, les fondations étant fréquemment analysées comme des Reporting Financial Institutions selon leur activité et leur mode de gestion ;
• les obligations relatives à l’identification du bénéficiaire effectif (Ultimate Beneficial Owner) selon la réglementation émirienne applicable ;
• les régimes VAT et Excise, qui fonctionnent indépendamment du Corporate Tax ;
• la revue périodique de la cohérence anti-abus, notamment lorsque les actifs, les bénéficiaires, les distributions ou la gouvernance évoluent.

Point important : une fois la demande approuvée, la Family Foundation n’est pas tenue de déposer une Corporate Tax Return en son nom propre. Cette absence de déclaration CT annuelle ne doit toutefois pas être confondue avec une absence d’obligations : l’enregistrement, l’annual confirmation, la documentation et la revue continue des conditions demeurent déterminants.

La perte ou le retrait de l’option peut créer des difficultés pratiques : reconstitution du Taxable Income au niveau pertinent, traitement des périodes antérieures, mise à jour de la classification bancaire/CRS, documentation des distributions intervenues pendant la période transparente et analyse des effets chez les bénéficiaires. L’empreinte administrative demeure donc substantielle et doit être intégrée dans toute comparaison avec une organisation alternative.

6. La dimension étrangère

Une fondation émirienne traitée comme transparente pour les besoins du Corporate Tax n’est pas, du seul fait de cette qualification locale, traitée comme transparente dans l’État de résidence de ses bénéficiaires. La qualification opérée par l’État de résidence est autonome et procède selon ses propres règles. Les résultats vont d’une transparence en miroir, relativement rare, à une opacité complète assortie de dispositifs anti-différentiel appliqués aux bénéficiaires.

Pour des bénéficiaires fiscalement résidents de France, à titre d’illustration :

Article 123 bis du CGI — son application doit être examinée avec attention, mais elle n’est pas purement mécanique. Elle suppose d’identifier la nature des droits économiques ou de contrôle détenus dans la fondation, la composition des actifs, l’existence éventuelle d’une assimilation à un trust ou à une institution comparable, et le caractère privilégié du régime fiscal étranger par comparaison avec l’impôt qui aurait été dû en France selon les règles françaises applicables à une entité comparable. Le taux nominal UAE de 9 % constitue un indice de vigilance, mais l’analyse doit être conduite selon le test de l’article 238 A du CGI, et non par simple comparaison avec la fiscalité personnelle française des revenus du patrimoine.

Article 792-0 bis du CGI, article 1649 AB du CGI et article 1736 IV bis du CGI — une fondation émirienne ne doit pas être assimilée automatiquement à un trust pour les besoins français. En revanche, lorsqu’elle organise la mise à disposition d’un patrimoine par un fondateur, sous le contrôle d’organes d’administration, au bénéfice de personnes déterminées ou déterminables, le risque d’assimilation fonctionnelle à un trust ou à une institution comparable est significatif. Cette analyse doit être conduite à partir des documents constitutifs, des pouvoirs réels du founder, du council et du guardian/protector, des droits des bénéficiaires et de la pratique effective de gouvernance. En cas d’assimilation, les formulaires 2181-TRUST 1 et 2181-TRUST 2, ainsi que les sanctions propres aux obligations déclaratives trust, doivent être traités expressément.

Article 750 ter du CGI — les droits de mutation à titre gratuit doivent être appréciés selon une assiette déterminée par la résidence du défunt ou donateur, celle des héritiers, donataires ou bénéficiaires, et la localisation directe ou indirecte des actifs. La qualification de la fondation n’élimine pas l’analyse successorale française lorsque des rattachements français existent.

Articles 990 D et 990 E du CGI — la taxe annuelle de 3 % sur les immeubles français détenus directement ou indirectement par des entités juridiques doit être analysée non seulement au regard du champ de l’article 990 D, mais aussi au regard des exonérations de l’article 990 E, en particulier les seuils de détention immobilière française, la localisation du siège, la qualité de l’entité et la capacité à communiquer les informations requises sur les détenteurs ou bénéficiaires effectifs.

Accès conventionnel — la convention fiscale France–EAU du 19 juillet 1989, modifiée par l’avenant du 6 décembre 1993 et par la Convention multilatérale BEPS (CML), doit être lue avec prudence. L’article 4 retient une définition asymétrique de la résidence : pour la France, une logique d’assujettissement en raison du domicile, de la résidence, du siège de direction ou de critères analogues ; pour les Émirats Arabes Unis, une référence aux personnes domiciliées, établies ou ayant leur siège de direction aux EAU. Une fondation traitée comme transparente aux EAU peut donc soulever des questions distinctes de qualité de personne, de résidence, de bénéficiaire effectif, de transparence et de principal purpose test. Lorsque l’accès conventionnel constitue un objectif de structuration, l’option Family Foundation doit être testée avant sa mise en œuvre plutôt qu’après.

Des problématiques analogues se rencontrent sous les régimes anti-différentiel du Royaume-Uni, de l’Allemagne, des Pays-Bas, de l’Italie, des États-Unis et d’autres juridictions alignées sur les standards OCDE. Le principe est général : l’analyse menée du côté de l’État de résidence des bénéficiaires doit être conduite en parallèle de l’analyse émirienne ; son résultat peut neutraliser — voire, dans certaines configurations, contredire — l’option émirienne.

7. Cas d’usage et contre-indications

L’option Family Foundation est généralement bien adaptée :

• aux structures patrimoniales détenant des actifs financiers d’investissement passif, dont les bénéficiaires ne sont pas résidents de juridictions appliquant des régimes anti-différentiel agressifs ;
• aux véhicules de gouvernance dont la finalité principale est la lisibilité successorale, la gouvernance familiale et la continuité, davantage que l’économie fiscale au sens étroit ;
• à la consolidation de véhicules offshore hérités dans un parapluie émirien régulé, dès lors que l’analyse côté État de résidence soutient la migration et que les coûts de sortie de la structure héritée sont contenus ;
• aux holdings de participations lorsque la fondation ou l’entité sous-jacente se limite à une détention passive et documentée, sans activité commerciale propre.

Elle est mal adaptée, voire contre-indiquée :

• aux structures dont les bénéficiaires sont résidents de juridictions disposant de régimes anti-différentiel effectifs et détiennent des intérêts économiques substantiels ;
• aux activités opérationnelles obligeant la fondation ou ses filiales transparentes à exercer une Business Activity au sens du test de l’article 17(c) ;
• aux structures destinées à composer avec les contraintes de réserve héréditaire, en droit français comme dans les régimes comparables d’autres pays, sans analyse parallèle de droit successoral au regard de la loi personnelle du fondateur et des bénéficiaires ;
• aux structures lourdement exposées à l’immobilier français, en raison de la taxe de 3 % des articles 990 D et 990 E du CGI, de l’IFI, des droits de mutation ou des retenues à la source étrangères qu’une entité transparente peut ne plus être en mesure de neutraliser par voie conventionnelle.

Matrice d’orientation indicative :

8. Structures offshore héritées — la question du restructuring

Il est devenu d’usage de présenter les structures offshores antérieures à 2023 comme obsolètes depuis l’introduction du Corporate Tax émirien. La proposition est partiellement exacte mais matériellement incomplète. Toute décision de restructuration doit examiner :

• les plus-values latentes et les charges de sortie dans la juridiction d’origine, en ce compris stamp duty, plus-values éventuelles et impositions au niveau corporate lors de la liquidation ;
• le siège de direction effective des entités existantes, qui peut s’être déjà déplacé de facto vers les Émirats et qui détermine l’alternative réaliste ;
• les conséquences de la substitution dans l’État de résidence des bénéficiaires — dans certaines configurations, remplacer une structure ancienne par un nouveau véhicule émirien constitue un fait générateur en lui-même ;
• les conséquences AML, CRS et UBO de la migration, ainsi que la continuité de la documentation de bénéficiaire effectif, en particulier pour les relations bancaires ;
• les conséquences d’une perte d’accès conventionnel ou d’un changement de qualification dans l’État source des revenus.

La conclusion est rarement binaire. Une analyse mesurée de la structure existante, des conséquences fiscales de son maintien comparé à sa migration côté État de résidence, et du coût documentaire de la transition, doit précéder toute décision.

9. Procédure recommandée et calendrier de compliance

Pour les clients détenteurs d’une fondation émirienne existante, nous recommandons une revue documentée portant sur :

• la confirmation de l’éligibilité à l’option Family Foundation au regard de chacune des conditions de l’article 17 ;
• l’évaluation des entités sous-jacentes en vue de leur alignement sous la MD 261/2024 ;
• l’analyse parallèle dans l’État de résidence de chaque bénéficiaire, incluant les dimensions anti-différentiel, successorale, déclarative et conventionnelle ;
• la posture de compliance sur l’enregistrement CT, l’annual confirmation, le CRS, le FATCA, l’UBO et la tenue comptable ;
• la documentation des motifs économiques, patrimoniaux et de gouvernance sous une forme opposable en cas de contrôle, tant aux Émirats que dans l’État de résidence d’un bénéficiaire ;
• la mise à jour des documents bancaires, des classifications fiscales et des registres internes lorsque la transparence est obtenue ou retirée.

Pour les clients envisageant une nouvelle structure, la même revue doit être conduite avant la constitution, à l’aune de la composition familiale et du profil patrimonial considérés. Une fondation qui répond mal aux objectifs de ses bénéficiaires est matériellement plus difficile à démanteler qu’à concevoir correctement dès l’origine.

Calendrier indicatif de compliance :

10. Réserves et engagement

La présente note est de portée générale et ne constitue pas un avis juridique ou fiscal sur une situation particulière. Le régime émirien du Corporate Tax est récent et continue d’évoluer ; les dispositifs anti-abus français — et ceux des autres juridictions d’origine — connaissent une évolution comparable. Toute décision tendant à constituer, restructurer ou conserver une fondation émirienne doit reposer sur une analyse circonstanciée adressée par écrit aux principals concernés.

Hervé Israel International intervient en qualité d’avocat fiscaliste international indépendant sur la structuration, la revue et la défense d’arrangements transfrontaliers impliquant les Émirats Arabes Unis, la France et le corridor Europe–Golfe.